刑事辩护的困惑与出路的探讨
湖南双峰县人民法院 孙立新
湖南双峰县人民法院 贺建华
湖南双峰县人民法院 张耀芳
湖南楚为律师事务所 罗启明
文章来源：中国法院网法治论坛
〔摘要〕我国刑诉法确立了律师提前介入制度，新律师法对律师会见犯罪嫌疑人、查阅案卷材料与调查取证等重要权利进行了较大幅度的扩充，但由于历史、观念等原因，律师权利配置不足，现有权利也缺乏保障，存在缺陷，律师提前介入与辩护仍举步维艰，陷入困境，作用甚微。只有改革与完善司法制度，尊重沉默权，明确律师在提前介入中的身份，扩大律师权限，赋予律师调查取证、讯问在场、秘密会见等权利，并保障律师权利的实现，提高控辩双方的素质，增进控辩双方的沟通与理解，促进控辩平衡，才能充分发挥律师提前介入的作用与辩护职能。。
〔关键词〕刑事辩护 律师提前介入 困惑与出路 完善司法制度
作刑事辩护是刑事诉讼重要职能之一，是指刑事诉讼中被指控人及其辩护人在事实和法律上提出对被指控人有利的材料和意见依法进行反驳和辩解的诉讼活动。辩护权是被指控人在刑事诉讼中享有的一项最基本也是最重要的权利，是现代各国公认的宪法性原则，在各国刑事诉讼中得到普遍确立。刑事辩护制度是确保被指控人在刑事诉讼中行使辩护权的法律制度，其起源于西方而盛行于现代各国，其雏形可追溯到古罗马的弹劾式诉讼中。资本主义革命后，资产阶级民主思想强调被指控人享有辩护权，使近代辩护制度以法律的形式确立下来。第二次世界大战后，人们期望建立世界性的和平和人道、公正的法律秩序，对人权的重视不断加强，联合国通过了一系列涉及人权的国际公约和法案。其中相当部分涉及刑事辩护制度，对人权的关注和保护成为各国完善辩护制度的方向，这是被指控人诉讼地位主体化的结果，反映了一个国家对司法公正和诉讼民主的追求，是刑事司法制度发展的必然选择，使被指控人独立平等的诉讼地位成为可能，也使被指控人能依法保护自己的权利。刑事辩护制度是刑诉法中一项十分重要的制度，在一国的司法制度中占有重要地位，其有无与完善程度是衡量一国刑事诉讼活动乃至整个司法制度文明、科学、民主的程度，是司法制度是否公正、民主和科学的重要标志。
我国的辩护制度始于清末，确立于中华人民共和国成立后，改革开放后逐步走向成熟和完善。1996年3月第八届全国人大第四次会议对1979年刑诉法进行了重大修正，修正后的刑诉法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕时，聘请的律师可以为其申请取保候审。受聘请的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解案件的有关情况。”第36条又规定：“辩护律师自人民检察院审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。” 作出了律师提前介入的规定，赋予了律师提前介入刑事诉讼的权利，在一定程度上冲击了“超职权主义”的诉讼结构，平衡了刑诉法控制犯罪和保护人权的目的，标志着我国诉讼制度向民主化、法制化迈出了重要的一步，律师在刑事诉讼中介入程度不断深入，诉讼权利不断扩大，是我国刑事诉讼制度新的突破和历史性的进步。2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议修订了《律师法》，新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这对对现行刑诉法有关律师在刑事辩护中的会见权、查阅案卷材料权与调查取证权方面是三项历史性的重大突破。
现行刑诉法实施十年与新《律师法》施行一年来，由于职权主义诉讼模式长期以来忽视被指控人的权利保护，司法实践中司法机关在刑事诉讼中处于绝对权威位置形成习惯，侦查权缺乏必要的司法控制，整个侦查程序几乎是赤裸裸的“行政治罪程序”，侦查权“成为一种不受任何约束的法外特权”，律师刑事辩护仍存在诸多人为障碍，往往受到种种限制，在实际操作中流于形式，律师提前介入往往有名无实，既无法操作也没有相应的措施予以保障，有学者甚至认为我国立法上对律师提前介入的规定充其量只不过是一种宣告性规定，刑诉法的贯彻运行并未达到改革的预期效果，保护人权的价值难以兑现，不但没有发挥当初立法者所期望的的作用，相反律师在刑事诉讼中的作用却实际下降了。律师们在刑事诉讼中发现法律规定的律师提前介入制度在实践操作中形同虚设，进行刑事辩护越来越难，遇到的障碍越来越多，收集证据十分困难且风险极大，没有证据支持，法庭上就无法与公诉人对抗，稍不留神还可能背上“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪”、“包庇罪”而身陷囹圄。近年来被抓被判刑的律师（以妨碍作证罪为由）大量增加，全国已有200多位律师在履行职责时被捕，一夜之间，从站在法庭上侃侃而辩的“大律师”沦为“阶下囚”，因此，律师办理刑事案件的积极性严重挫伤。《检察日报》曾报道，全国刑事案件律师参与率下降，不到30％。2002年5月，从北京律协传出消息：2000年北京有律师5495人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，与近年来各级法院刑事案件不断上升形成鲜明是反差。在上海，好多律师近年来也从不接找上门来的刑事案件，每年法院摊派给他们一些指定的刑事辩护案，也只是装装样子走过场，草草了事，根本无心去维护“被告人”的合法权益。北京大学法学院副院长陈兴良教授掌握的数字更让人吃惊，在事关被告人生死攸关的刑事案件中有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自行辩护。由此看来，明天的中国恐怕难找到敢与公安、检察“对质”替犯罪嫌疑人辩护的律师了。律师们如此不愿介入刑事辩护，可见刑事辩护的困境。我国律师刑事辩护的困境主要表现在如下几个方面：
（一）律师提前介入的身份、性质与诉讼地位不明确
虽现行刑诉法第96条规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起可以聘请律师，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，新《律师法》第33条也规定受委托的律师此时有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。但对此阶段律师的身份、地位却没有规定，未定位属“诉讼参与人”中的哪一类，引发了司法界与理论界关于律师在此阶段地位的争论，仁者见仁，智者见智，有的称为“受犯罪嫌疑人委托的律师”，有的叫作“法律帮助人”或“法律辅助人”，有的称为“诉讼代理人”，还有的称为“犯罪嫌疑人的法律顾问”，也有的认为律师在此阶段本质上就是“辩护人”，众说纷纭。既然此阶段的律师根据法律规定已参加了刑事诉讼，按照诉讼法原理，他就应属于狭义上的诉讼参与人。从现行刑诉法关于诉讼参与人的规定来看，只有辩护人与此阶段的律师相近，而律师在此阶段的法律帮助活动未被纳入“辩护与代理”一章，而是规定在“侦查”一章的“讯问犯罪嫌疑人”一节中，这表明律师此阶段的活动在立法上未被界定为辩护与代理活动。同时，根据刑诉法第82条第5项规定：“诉讼代理人，是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人”，即代理人是以被代理人的名义实施诉讼行为且其代理权限依委托人的授权而定。可见，律师在此阶段的诉讼权利，并非当事人的授权而是基于法律的规定，律师的诉讼行为具有独立性，不依附于当事人。因此，律师在此阶段也不是犯罪嫌疑人的诉讼代理人。那么，是否可以说在此阶段的律师是犯罪嫌疑人的辩护人呢？根据刑诉法第33条第1款规定“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”表明在此阶段犯罪嫌疑人不享有委托辩护人的权利，因此，此阶段的律师不具有辩护人身份。从上述条文的规定来看，侦查阶段的律师既不是辩护人，也不是诉讼代理人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”，用这样一种身份让律师参与刑事诉讼，在世界上独一无二。“名不正则言不顺，言不正则事不成”，身份和称谓直接影响着律师的职责和权限。由于律师在侦查阶段辩护人身份的不明确，使律师的权利受到了限制，提供法律帮助只做三件事：提供法律咨询、代为控告申诉、申请取保候审，既没有调查取证权，也没有讯问在场权与查阅案卷权，不能及时收集证据，也不能监督和制约非法手段侵犯犯罪嫌疑人合法权利。可以说，此阶段的律师帮助缺乏实质意义，不能对侦查活动进行有效制约。立法模糊导致司法操作混乱，使得人们对此认识不一，使司法者在法律适用上大打折扣。侦查阶段的律师连自身的身份都不清楚，如何维护犯罪嫌疑人的权益？
（二）律师在侦查阶段接受委托存在不畅
刑诉讼第96条虽规定犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施或者第一次讯问后就有权聘请律师为其提供法律帮助，但实践中律师接受委托提前介入为犯罪嫌疑人提供帮助者少，其中一个重要的原因是接受委托存在不畅。侦查人员长期以来的思维模式认为律师提前介入将会影响侦查工作顺利进行，不愿将自己的侦查活动置于律师的监督之下，对律师提前介入不接受、不理解、不支持，刑诉法又没有规定侦查机关有告知义务，侦查机关往往不告知犯罪嫌疑人有聘请或委托律师提供法律帮助的权利，而许多犯罪嫌疑人由于法律意识欠缺，不知道在侦查阶段就有这项权利，错过及早获得帮助的机会。即使有些犯罪嫌疑人提出聘请律师，侦查人员也不及时把犯罪嫌疑人聘请律师的要求转告给其亲友，甚至以聘请律师无用、请律师表明态度恶劣等语言阻止犯罪嫌疑人或其亲友聘请律师，这不仅表明我国刑事诉讼程序不完善，程序内在正义性也不足以保障犯罪嫌疑人有效获得律师帮助的权利，更是长期以来“有罪推定”倾向和司法权力绝对权威对犯罪嫌疑人歧视的反映。
（三）律师现有权利缺乏保障
1、侦查阶段会见犯罪嫌疑人难
律师会见，是指在刑事诉讼中律师接受犯罪嫌疑人或其亲属委托后依法与犯罪嫌疑人面谈，了解其涉嫌的罪名及有关案件情况，或者听取犯罪嫌疑人对指控犯罪的意见和理由，从而为其提供法律帮助，为辩护作进一步准备而进行的诉讼活动。律师会见权是犯罪嫌疑人来从法律上获得律师帮助权利的重要体现，也是律师进行刑事辩护的一项重要而又最基本的诉讼权利，是律师有效辩护的基础和前提。通过会见，律师可以向犯罪嫌疑人了解有关案件情况与是否受到侦查机关的不当对待，并其提供法律帮助。虽新《律师法》第33条对律师会见的具体事项作了规定，但刑诉法第96条规定“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当侦查机关批准。””律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件的情况和需要，可以派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则（试行）》第137条也规定：“侦查期间，受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人的时间、地点与次数，由人民检察院根据情况予以确定。”第150条还规定：“在侦查期间，受委托律师会见在押的犯罪嫌疑人的有关事宜，由人民检察院侦查部门办理。”不同程度上限制着律师的提前介入。因新《律师法》与现行刑诉法同为基本法，效力等级相同，但内容上存在冲突。虽新《律师法》相对现行刑诉法为新法，可以说新法优于旧法，但新《律师法》侧重调整律师、律师事务所与律师协会的权利、义务和规范律师的执业活动，现行刑诉法具体调整刑事诉讼活动，两者的调整对象与范围不相同，在新《律师法》与现行刑诉法发生冲突时，效力之争没有相应的司法解释，公安、检察与司法机关会认为对于刑事诉讼来说现行刑诉法是特别法应优先执行。因而，我国律师在侦查阶段的会见权仍是有限的会见权，侦查机关仍经常滥用职权，故意阻碍律师会见犯罪嫌疑人，严重阻碍律师辩护职能的发挥。
律师会见难长期被列为律师刑事辩护的“三难”之一。《中国律师》杂志曾开展了一场关于“刑辩律师的路啊，为什么越走越窄”的讨论，其中“律师会见难”问题被公认为严重制约中国刑事辩护发展的“瓶颈”之一。据调查报道，北京海淀区看守所某年全部在押人员中侦查阶段律师会见率仅14.6％，律师会见在押人员次数平均为1.3次，人均每次会见持续时间仅24分钟！真是“不看不知道，一看吓一跳”，当前刑事辩护律师对在押犯罪嫌疑人的会见状况不容乐观。具体表现为：
（1）涉密案件范围被随意扩大，律师会见批准难
根据刑诉法第96条与《律师法》第33条的规定，非涉国家秘密的刑事案件，律师无需侦查机关批准即可会见在押犯罪嫌疑人，而司法实践中，办案人员经常对国家秘密作出随意性解释，认为“刑事案件的侦查行为”属国家秘密，有的把追究刑事犯罪中的事项都叫国家秘密，有的说是维护国家安全活动的事项，经济犯罪案件特殊，个别案件属特案特办等等，都是国家秘密，制造种种借口，不让律师会见。据调查，律师对在押犯罪嫌疑人的整体会见率极低，即使对聘请律师的在押人员，律师的会见率也不足一半，而大量的（约1/3多）案件，律师要达到会见委托人的目的，往往要采取“向领导或上级部门反映”等非法律手段才能实现。这些严重存在的问题，导致有关律师与犯罪嫌疑人会见的法律规定成为一纸空文，严重阻碍了律师职责的履行，不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益，也导致律师在侦查阶段“提前介入”这一立法的初衷难以实现，严重违背了刑诉法的立法精神，
（2）律师会见都要审批程序繁
新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称六部委《规定》）第11条规定：“《刑事诉讼法》第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”明确界定了对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，一般情况下侦查机关应当在48小时内安排会见。但司法实践中，律师会见非涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人，几乎都要经过请示，往往是先向该案具体承办人请示，再经向科、处长请示，最后由分管副局长或者局长同意，程序繁琐，过程漫长，未经侦查机关同意，看守所是不会“接待”律师会见的。
（3）及时安排会见难
六部委《规定》第11条规定：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”从上述立法精神看，对于48小时、5日这些时限的理解应是安排律师在48小时内或5日内与犯罪嫌疑人见面，然而，最高人民检察院的《规定》把它变成“应当在48小时内安排会见的具体时间”、“应当在5日以内安排会见的具体时间”，完全违背了立法初衷。司法实践中侦查机关也只在48小时或5日内作安排会见的具体时间，而具体的会见时间却是随机决定十天半月后或者更长的时间。另外，办案单位经常以审批律师会见的领导与办理律师会见的人员及办案人员出差不在单位等理由拒绝接受律师书面提出的会见要求，甚至有个别公安机关常以律师要求会见的手续不齐以及需将律师会见的问话提纲报审等种种借口，故意拖延，不及时安排律师会见，会见权的效能大大降低。1992年2月，娄底市晨晖律师事务所律师廖建华在会见犯罪嫌疑人宁孝俭时受到娄底市看守所民警的刁难与百般阻挡，最后被迫与娄底市公安局进行艰难而又震惊湖南司法界的行政官司就是一个最好的例证，发人深思。
（4）限制会见时间与次数
每个案件繁简程度不同，犯罪嫌疑人文化水平各异，律师的专业技术水平也参差不齐，律师需会见在押犯罪嫌疑人的次数和每次会见需要的时间很难千篇一律，无法作出统一规定，刑诉法对此没有规定是合理的，并且也是国际通行的做法。根据中国律协颁布的《律师办理刑事案件规范》规定，律师可根据案情需要自主决定会见的次数和时间。然而，最高人民检察院《实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则》第137条规定“侦查期间，受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、时间、地点和次数由人民检察院根据情况予以确定。”实践操作中也确如此，甚至个别侦查机关擅自规定“律师会见最多不超过二次，每次会见不超过二十分钟”，有些地方的看守所甚至规定只有一次，每次会见时间不超过15分钟，经常限制律师会见的时间、次数，律师对此无可奈何。这样违背了保障人权的诉讼目的，同时也是不合理、不必要的。刑诉法无此规定而司法解释却这样超越基本法，若有权机关都如此按己所需作出如此扩大解释，我国法律体系的统一性将遭到破坏，法律适用将是一片混乱，同时，作为刑事诉讼中相对立的控、辩双方地位是平等的，而此规定却打破了平等，违反了公平原则。侦查人员讯问犯罪嫌疑人了解案情可以几次甚至无数次，并且每次讯问没有时间限制，侦查人员可以连续通宵讯问直至获得口供，刑诉法和最高人民检察院《规则》对此没有任何规定，为什么与侦查人员相对应的律师为了了解案情会见犯罪嫌疑人的时间与次数却必须由人民检察院或侦查机关予以确定呢？何况，案件具体情况不同，犯罪嫌疑人文化程度各异，律师业务水平不齐，律师会见犯罪嫌疑人的时间与次数取决于其掌握案情的全面情况。律师作为有专业素质和职业道德的职业法律人，且有严格执业纪律约束，自然会根据实际情况尽早了解案情绝不会无理地频繁会见在押犯罪嫌疑人。刑诉法对侦查羁押、审查起诉、一审、二审均有明确的诉讼期限规定，律师也当然要在期限内完成会见工作。此规定与现行刑诉法依法保障犯罪嫌疑人辩护权的规定相违背，不合理性也很明显。根据刑诉法犯罪嫌疑人在侦查阶段的羁押期限可以长达8个月零7天，特殊情况下甚至可达1年以上。而仅凭律师与犯罪嫌疑人一两次半个小时的会见，就了解案情并准备好辩护也完全不合常理。
（5）看守所的阻力多
由于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人在审判前大多关押在看守所，看守所是律师会见在押人员的普遍场所，看守所执法人员将直接影响律师会见的效用，在律师会见在押人员的限制方面起到了推波助澜的作用。律师会见时，仍有看守所要求律师出示侦查、检察和审判机关的批准文件，否则不允许律师进行会见。有的看守所还要求律师证上要有“刑事培训章”， 同时要求会见时必须有两名律师到场，对于律师会见在押人员任加限制。看守所往往要求律师会见时签订责任书，律师与犯罪嫌疑人的往来信件要经过检查。有的看守人员办事效率低，态度粗暴，常以相关办事人员“下班”、“开会”等为借口拒绝律师会见。有些看守所的会见条件差，环境卫生不好，律师通过电话会见犯罪嫌疑人往往由于看守所的监听而效果不好。
2、侦查阶段会见犯罪嫌疑人时了解案情难
（1）侦查机关的在场和监控
刑诉法第96条与《公安机关办理刑事案件程序规定》规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”在司法实践中，侦查机关操作为“每案必须派员到场”，几乎是任何案件都派员在场。侦查人员在场的目的应是为了保障羁押场所的安全，而不是为了对会见进行监视。然而，大部分看守所律师会见室就在看守所管理人员办公室的隔壁，且两者之间常开有窗口，窗口常开，侦查人员即使不在律师会见室，其大都在门外或办公室，其监视也在既看得见也听得到的范围内，有的事先向犯罪嫌疑人“打招呼”，甚至不允许犯罪嫌疑人向律师问问题，有的在会见中随意插话、提问，当着律师的面随意呵斥犯罪嫌疑人，无故打断律师与犯罪嫌疑人的谈话，个别会见场所使用监听监视装置，未经律师许可对会见过程随意进行监听和密录，给犯罪嫌疑人造成心理压力，对侦查机关恐惧而不敢向律师畅言，也不敢把自己在侦讯过程中受到的非人待遇告诉律师，影响律师了解真实情况，陈卫东教授在其主编的《刑事审前程序研究》中记述了这样一个案例：某律师在办理一起强奸案件时，侦查机关竟派6名侦查人员到场，在一间不足10平方米的会见室里，6名侦查人员直视犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人连头都不敢抬，还怎么敢让律师代理申诉、控告？！这个犯罪嫌疑人直到在提起公诉后辩护人会见他时才说，第一次会见时他若脱掉衣服，律师就能看到满身的伤痕，但他不敢那样做。此外，司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人了解案情时，有的侦查人员当着律师的面随意呵斥犯罪嫌疑人，责令不许讲；当律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询，对所涉罪名的犯罪构成或罪与非罪的界限进行解释时，有的侦查人员以“谈论案情”、“会见时间已到或时间太长”以及“存在串供或者教唆抗拒、翻供的嫌疑”等为由制止，随意中止会见，带走犯罪嫌疑人。侦查机关对在场和监控的“度”把握不准，使会见权架空，律师会见时无法了解案情，失去了会见的意义。同时，整个谈话过程被暗中录音、录像，使整个会见活动蒙上浓重的阴影，律师也缺乏一种基本的安全感。
（2）会谈内容的限制
虽刑诉法对律师会见犯罪嫌疑人时的谈话内容未作限制性规定，但是司法实践中，有的侦查机关或看守所审批律师会见申请时要求律师提交会谈内容提纲，会见时不能谈及案情。限制会见次数和时间，兴许可以理解为侦查机关因要派员在场，不希望增大工作量，那么限制谈及案情，笔者认为这是侦查机关害怕犯罪嫌疑人知道法律规定后抗拒审查的心理增强、拒不招供或改变口供、犯罪证据不稳定性与风险增大、缺陷证据进一步完善的不稳定性与难度加大等等，若是如此，这种会见与当事人家属探监还有区别吗？可以想象这种条件下的提前介入，律师充其量仅是代当事人家属探望一下犯罪嫌疑人，无法收集证据，也无法为犯罪嫌疑人在侦查阶段提供任何法律服务。如有律师想告知当事人可以不需要自证其罪，得小心事后司法机关以“妨碍作证罪”追究刑事责任。这样的提前介入既无法达到为犯罪嫌疑人提供法律服务的目的，也不可能以此收集证据，提前介入还有意义吗？只不过是对当事人家属的一种心理安慰罢了。
3、请求变更强制措施难
刑诉法第96条规定，律师在“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，“可以为其申请取保候审”，第75条还规定，“犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”对于辩护律师申请变更强制措施的权利，就实施的情况看，上述规定基本上是一纸空文，很少得以贯彻落实。
4、代理控告、申诉难
刑诉法及有关规定对司法机关应履行的义务与法定期限虽都作出了相应规定，如告知犯罪嫌疑人享有委托律师的权利，安排律师会见在押犯罪嫌疑人的期限，以及对犯罪嫌疑人采取强制措施的期限等，但是，司法机关未在法定期限内履行义务，如未告知委托律师权、未在规定期限内安排律师会见在押犯罪嫌疑人、对律师会见在押犯罪嫌疑人办案部门要求律师办理多种手续、对律师取保候审申请未予答复以及超过法定期限关押犯罪嫌疑人等等，司法机关未在法定期限内履行义务应承担什么法律责任？对于有权决定的机关在律师代为申请取保候审后七日内不作答复应如何处理？律师代理申诉、控告应向哪个机关提出？由哪个机关负责处理？在多长时间内依据什么程序处理？对这些问题立法上未作规定，导致实际操作无章可循，无法处理，使之流于形式，律师只能无可奈何。同时，律师看不到案件材料，无权调查取证，不了解具体案情，如何代为申诉、控告？这些问题不解决，律师代理申诉、控告的权利形同虚设，得不到切实保障。
5、律师的合法权益得到保障难
刑诉法第38条还规定，辩护律师“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”这规定虽不是直接限制辩护律师的权利但却是律师办理刑事案件风险之根源。律师办理刑事案件的风险主要产生在两个环节：一是律师会见犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人改变供述，律师被怀疑为帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供；二是律师调查取证过程中，如果律师收集的证据与侦查机关收集的不一致，律师就有可能被怀疑为威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。在司法实践中，公安机关对律师进行职业报复的现象层出不穷，律师因涉嫌“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”被拘留、逮捕、判刑的案件时有发生，公正性却很难保证。
（四）律师缺乏必要的诉讼权利
律师的诉讼权利是犯罪嫌疑人行使辩护权的重要保证，在我国，侦查阶段是侦查机关查获犯罪嫌疑人和收集证据的关键阶段，讯问活动封闭进行，对于侦查阶段犯罪嫌疑人在被讯问时律师应否在场的问题，立法和司法实践均作了否定回答，律师在此阶段不具有国际上通常规定的讯问在场权，刑事诉讼法也没有赋予律师在此阶段具有调查取证权。审查起诉阶段，虽刑诉法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”事实上律师的调查取证权有其名而无其实，失去了保障，也几乎剥夺殆尽。辩护律师申请人民法院、人民检察院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，没有相应的保障条款保证其实施，人民法院、人民检察院对于辩护律师的申请可以同意，也可以不予采纳，没有强制性规定上述机关在符合法定条件时必须接受申请，实际操作中当辩护律师间接掌握了相关的情况向人民法院、人民检察院提出申请时，而人民法院、人民检察院常以“无必要”为借口驳回或直接不予理睬，甚至上述机关即使收集到了相关证据也不告知律师。辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料不仅需上述人员同意而且需经人民法院、人民检察院许可，在保护辩护律师的调查取证权上举步维艰，辩护律师必须通过两道“关卡”才能达到目的，困难可想而知，这种双重同意的标准会把调查取证权无情地扼杀，使其徒有虚名。同时，证人拒绝出庭，有关单位与个人拒绝向律师陈述相关情况，没有相关法律保障，律师也无可奈何。
二、导致我国律师刑事辩护陷入困境的原因
我国律师刑事辩护的困境已触目惊心，产生这一困境的原因何在呢？笔者认为主要是以下原因：
（一）传统封建诉讼思想的影响
几千年的封建历史，我国实行封建集权统治，国家权力至高无上，社会整体利益高于个人权益。以国家强制力追究、惩罚犯罪的刑事诉讼，具有公共性、强制性和国家主动性等特征，必然对某些个体权利进行限制，极易导致刑事立法和司法实践中忽视个体权益，抗辩观念淡薄，控强辩弱。在此背景下实行纠问式诉讼，统治者集侦查、起诉、审判三权于一体，诉讼活动主要是有罪推定前提下的刑讯逼供，当事人和诉讼参与人只是被刑讯的对象与封建刑罚的牺牲品。在传统封建诉讼的影响下，现代刑事立法和司法实践缺乏抗辩式的诉讼观念。虽刑诉法与新《律师法》增进了相应规定，但其目的只是在一定程度上改革旧的侦查模式，实行有限的侦查公开，加强程序监督，保障人权，但立法的薄弱，执行者的贯彻不力，很难改变长期存在的秘密侦查、刑讯逼供、非法取证等现象，与刑事诉讼的国际标准相去甚远。
（二）价值观念的影响
我国传统上属大陆法系国家，几千年封建集权主义的压制和宗法家族主义的禁锢，个人权利意识淡薄，刑事诉讼的价值取向上片面追求打击、控制犯罪的高效率，忽视人权保护，导致刑事诉讼强调最大限度地控制犯罪，重打击轻保护，重镇压轻权利，刑事侦查中为追求揭露和惩罚犯罪的高效率而经常出现非法取证、刑讯逼供。
（三）传统的职权主义侦查模式影响
我国现代法定的侦查模式虽由证到供，但实践中仍沿用传统的由供到证的侦查模式，侦查活动仍以获取犯罪嫌疑人口供为重点，以口供展开线索，难免刑讯逼供、暴力逼证，加上没有严格的违法证据排除规则，对侦查机关的违法行为处罚不力甚或包庇袒护，控方自由裁量权过大而又缺乏有效监督，律师在此阶段没辩护人身份，辩护只能由犯罪嫌疑人自己进行，控辩双方力量对比严重失衡。
（四）公众思想观念的影响
“憎恨一种行为的最自然、最普遍的理由就是行为的有害性”，犯罪行为的社会危害性激起公众的憎恶与仇恨。人们出于社会正义感、恐惧罪恶与对安全的本能，认为犯罪分子是阶级敌人，该狠狠打击，惩罚犯罪的意识远远强于保护人权。出于这种意识，对律师的辩护工作往往不理解，认为律师受“坏人”雇佣，为“坏人”说话，对辩护律师甚或进行侮辱、谩骂，甚至在法庭上大打出手。由于缺乏强有力的法律保障，律师对刑事辩护始终心存芥蒂。
（五）制度在法治化中迷失
律师辩护制度的规定虽清楚明确，然而执行中出了许多问题，表面上看，是制度运行中出了问题，实则是制度运行环境深层次的原因，这就是法律、法规无明文规定但官员们常自觉遵守或必须遵守的习惯或惯例（包括“土政策”）以及与这种习惯、惯例相伴随的观念（如在下级服从上级、行政命令等正式制度下当上级指令违反其他正式制度时下级也不惜违法而执行上级指令）等非正式制度模糊了法律、行政法规及规章等规定的组织结构、运作程序等正式制度。非正式制度起实际作用与普遍运行的制度缺陷，很大程度上阻碍律师辩护制度的落实，律师辩护制度看似有很多法律规定，却在法治化中因“权力”压“权利”而迷失。 侦查机关手握侦查大权，行使的是一种“权力”，而律师在强大的侦查机关面前是弱小的，其为当事人提供法律服务的执业活动只是一种“权利”的行使，法律没有规定这种权利受到侵犯时如何保护，对于侵犯此种权利的人给予何种处罚，没有法律保障的权利都不是权利！律师刑事辩护制度虽有积极意义，可司法实践中如律师得不到身份上的保障（如可能会被吊销执业证），作为自然人又面临法律上的风险（如可能会以某项罪名被起诉），一旦介入刑事在法律上就不具有防御能力，从开始就处于无法抵御来自另一方居高临下、随时可以实行的进攻。毫无疑问，这风险导致制度出现逆向功能，律师成了具有刑事诉讼事实上的“利害关系人”，要回避风险自然会选择“不介入”。
（六）控辩双方地位明显的不平等
刑事诉讼中，对于控告司法人员刑讯逼供等违法犯罪行为均由控方自行查处，律师在刑事诉讼中的代理控告、申诉流于形式，形同虚设。而对于律师调查取证之后有关证据出现了变化，司法机关往往怀疑是律师所为，也由控方查处，容易先入为主，辩护随时随地有可能受到控方的查处，使得律师本来就很有限的调查取证权无实质意义，甚至律师自身的权利都随时处于风险之中，这当然就不能真正发挥律师刑事辩护的作用，切实保护犯罪嫌疑人的合法权益。
三、我国刑事辩护走出困境的对策与措施
要真正发挥刑事辩护的作用，笔者以为，首先必须改变思想观念与侦查、诉讼模式，重人权保护，参照国际公约和国外在此领域的有益经验，结合我国具体实际，进一步加强和完善刑事诉讼立法及其法律制度的制订，深入司法制度改革，对律师的权利进行适当的扩张，并设置相应的保障措施。
（一）修改刑诉法，确立沉默权
所谓沉默权，就是犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，享有自我决定是否陈述、怎样陈述及陈述什么的权利。对于这一权利，犯罪嫌疑人该不该有，长期以来，一直成为司法界争论不休的问题，对于这一问题的解决牵涉到司法制度改革的方向。正如法学博士蔡定剑所分析：“其实，这关系到我们建立司法制度的根本宗旨问题。是为了强化社会治安，还是为了保障公民的权利？是选择把保护人权放在第一位，还是把维护社会治安放在第一位？不同的法制精神，会导致完全不同的诉讼和司法制度。”“在一个法治国家里，建立司法制度的根本目的就是保障公民权利，选择后者，必然对司法人员的行为采取宽忍态度，这等于把每个公民置于司法权利的强暴和被剥夺权利的危险之中。"
刑诉法第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问与案件有关的负有如实回答的义务，标志着沉默权在我国刑事诉讼制度中的缺失，在我国犯罪嫌疑人不享有沉默权，这与我国签署加入的《公民权利与政治权利国际公约》、《联合国少年司法最低限度规则》以及我国宪法规定的“言论自由”和“人格尊严不受侵犯”的精神相违背。沉默权不仅仅是惠及被指控人的刑事诉讼权利，更是宪法意义上全体公民的基本人权，其道德基础是人类自然属性之一的言论自由。言论自由与生俱来，就连基督教徒都宣称：“上帝从未要求任何人向人们公开自己的罪行，而只要求他向上帝忏悔自己的罪孽。”不得强迫自证其罪原则是对人性的肯定，强迫一个人充当自己的掘墓人显然是不道德的。“天赋人权”的现代人文思想得到法律的确认，以人为本的法治原则成为现代文明国家的法律思想渊源，人的言论自由不仅没有被剥夺而且写进了各国的根本大法之中，我国宪法第35条规定公民享有言论自由，第33条第2款规定公民在法律面前一律平等，第39条规定公民的人格尊严不受侵犯，第125条规定被告人有权获得辩护，这些都体现了对人权的尊重。现世界各国的刑诉法都规定无罪推定原则，我国刑诉法第10条也规定未经人民法院判决对任何人都不得确定有罪，只有依法判决才产生罪犯，被指控人在被依法判决有罪前仍然是宪法意义上的公民，享有法律赋予的一切权利。沉默权首先是根本大法赋予公民的基本权利，其次才是落实到刑诉法中的诉讼权利。人格尊严也与生俱来，有一国外法学家说：“一个民族的文明程度大体上可用它执行刑法所使用的方法来衡量。” “人类怎样对付自己的同类，也同时反映了包括对待自身在内的人类整体文明程度。”不尊重人格尊严的社会怎么能说是法治社会呢？
刑诉法的无罪推定原则规定被指控人在人民法院有罪判决前是无罪公民，是独立的诉讼主体，与控方的诉讼地位平等，完全享有宪法赋予的人格尊严与刑诉法赋予的诉讼权利，沉默权是无罪推定的核心，沉默权缺失要求被指控人自证有罪，与现代法制文明相违背，无法保证无罪推定原则的落实。使控方与被控方的地位发生倾斜，控方居高临下，被控方稍有“不老实”就有可能“罪加一等”，这样，即使被控方聘请辩护律师也无法实现控辩平等，沉默权缺失是控辩双方诉讼地位失去平等的根源。刑诉法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，收集证据、证明有罪是控方的法定职责，然而法律又规定被指控人承担“如实回答”、配合帮助控方收集证明自己有罪证据的义务，这显然是荒谬的， 在这样的法律之下，被控方如不“如实回答”就是违法了，就有可能被认为认罪态度不好，如“如实回答”就有可能被认为认罪态度好，这些“态度”可能影响到“量刑”，这样的法律本身就具有“刑讯”的威慑和“开恩”的诱骗双重作用，沉默权缺失与司法机关的法定职责相矛盾。虽刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《刑法》第247条对司法工作人员在审讯过程中，对犯罪嫌疑人、被告人或者证人施以肉刑、变相肉刑或其他暴力，以逼取证供或证人证言的野蛮行为课以刑罚，但是，由于纠问式封建诉讼制度的影响和极“左”政治路线的毒害，目前的司法实践中突破犯罪嫌疑人的口供仍是侦查人员破案和收集证据的重点，沉默权缺失助长了个别办案人员在没有足够、确实证据的情况下急于破案定罪把取证的希望寄托在犯罪嫌疑人的招供上，企图用棍棒从犯罪嫌疑人的嘴里掏出材料，以代替艰苦细致的调查取证，这种情况在某些地区或部门仍然十分突出，不仅严重侵犯了公民的人身权利，而且被讯问人在不懂法的情况下不堪肉体的折磨屈打成招，胡乱招供和提供假证，搞乱了案情，导致冤假错案的发生，严重影响与干扰了刑事诉讼任务的完成，并给公安机关的司法威信与形象造成了极坏的影响，沉默权的缺失容易滋生冤假错案。刑诉法第11条规定犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，第32条规定犯罪嫌疑人、被告人除自行辩护外还可委托一至二人作为辩护人，辩护人的设立在于保护人权，是对控方的抵御，是一项最基本的人权与诉权，被指控人行使辩护的方式既可以是积极的，也可以是消极的，消极的抵御就是沉默，沉默就是最好的抵御，老子说大辩无言，沉默权的缺失剥夺了被控方一半的辩护权，沉默权的缺失不能保证辩护权的充分行使。由于沉默权的缺失律师的提前介入一方面受到侦查机关的种种阻挠，另一方面侦查机关在犯罪嫌疑人、被告人对自己的行为是否触犯刑律心中无底与对所供述的内容是否有利无法判断的情况下以政策威慑或刑讯逼供等方法取得了违心的有罪或罪重供述笔录，律师若事后所了解的案情与侦查机关已取得的笔录有出入而进行无罪或罪轻辩护，轻则尴尬，重则难免有“串供”、“伪证”之嫌，律师自危与自身难保怎能替人申诉、控告？沉默权的缺失使律师的提前介入徒有虚名。
沉默权制度是人类法制文明的结果，是世界各国刑事诉讼的一项基本制度。世界刑法协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条建议各国立法规定“被告人有权保持沉默”，我国1998年10月签署加入的《公民权利与政治权利国际公约》第14条（3）（g）规定“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪”，我国已签署加入的《联合国少年司法最低限度规则》第7条规定少年刑事被告人在诉讼的各个阶段享有“保持沉默的权利”，德国刑事诉讼法典第136条1款规定初次讯问开始时要告诉被指控人依法有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，美国著名的“米兰达规则”要求警察在讯问犯罪嫌疑人前必须口头告知他有权保持沉默。世界洪流滚滚向前，顺之者昌逆之者亡，同时，我国作为公约成员国应承担公约义务，传统的由供到证的侦查模式将面临严重冲击，国内法的修订与国际法精神相契合的改革势在必行，保护人权与禁绝刑讯逼供成为刑事诉讼制度司法改革的重点。我国当前一些地方进行了沉默权的司法实践，某地把张贴了几十年的“坦白从宽，抗拒从严”的口号撤了，无疑令人鼓舞。1999年冬至2000年春，山东省曲阜市人民检察院舍弃便捷易操作的讯问转用复杂的侦查实践成功地侦破了曲阜市公安局3名刑警涉嫌“刑讯逼供致人死亡一案”，在此方面已迈出了可喜的第一步。辽宁省抚顺市推出了《主诉检察官零口供规则》，沈阳、大连也相继进行了这方面的探索，有的地方侦查机关还尝试讯问录像和首次讯问律师在场制，这些探索已取得了一些有益的经验与较好的社会效果，理论界对沉默权的探索为沉默权的立法起到了推波助澜、春风化雨的作用。为了最大限度地克服刑讯逼供现象与保护人权，保障律师在刑事诉讼中发挥作用，有必要对刑诉法第93条的内容进行修改，在法律上明确规定，犯罪嫌疑人享有“保持沉默”权，侦查人员应尊重犯罪嫌疑人沉默权并告知其享有此权利，变犯罪嫌疑人“如实回答”侦查人员的提问为“自由决定行使沉默权”。
（二）明确律师提前介入的辩护人地位
刑诉法规定了律师提前介入制度，但未明确律师在提前介入中的辩护人地位，律师境地尴尬，在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，但却行使的不是完整意义上的辩护权。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《并于律师作用的基本原则》第1条规定所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护，联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款亦有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家均已在法律中肯定了律师在侦查阶段辩护人的地位。德国刑诉法典规定被告人在诉讼的任何阶段都可聘请辩护人，日本刑诉法允许被关押的被疑人聘请辩护人，第30条规定被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人，日本最高法院1978年7月10日的判例及判例时报903号也是使用辩护人的称谓，美国宪法修正案第6条规定在所有的刑事诉讼中被告人享有接受律师帮助自己辩护的权利，中国澳门刑诉法典第51条规定对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时必须有辩护人之援助。上述国际公约及国家和地区法律的规定均表明律师在侦查阶段以辩护人身份行使辩护权，其独立参与刑事诉讼活动是国际通行的做法。我国作为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是从现阶段国际及中国国内的政治、经济形势来看，明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应的权利，是非常必要的。目前中国刑诉法学界也倾向将律师在侦查阶段的地位明确为辩护人。控告与辩护相对而生，此时如果不赋予律师辩护权，将制约律师职能的发挥，有违控辩平衡。刑诉法第96条规定律师提前介入的目的就是为了对抗侦查机关的控告，为犯罪嫌疑人辩护，在诉讼法理论上应称之为辩护人。因而，刑诉法第96条“可以聘请律师”应改为“可以聘请辩护律师”，第33条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权随时委托辩护人” 应改为“公诉案件自案件立案之日起，犯罪嫌疑人有权随时委托辩护人”，明确律师在刑事辩护中提前介入的辩护人地位，使律师能名正言顺地发挥提前介入的辩护职能。
（三）修改刑诉法，科学提前介入时间
刑诉法第33条规定公诉案件自案件移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人有权随时委托辩护人，第96条规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以聘请律师，这规定大大限制了律师在提前介入中辩护功能的发挥，不足以切实维护被控人的合法权益，使刑事诉讼国际准则中的权利保障原则难以具体落实到每一个案件和每一个被控人。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第18条也规定国家必须从刑事诉讼程序一开始便保证刑事被告人聘请律师的权利，英国《法官守则》规定处于预审调查任何阶段的每个人应该能够私下同律师交谈，警察在讯问犯罪嫌疑人以前必须口头告知被羁押的人有权获得律师的帮助，《讯问法律(草案)》进一步规定在讯问以前必须通知犯罪嫌疑人他有权会见律师，美国著名的“米兰达规则”确立了警察在讯问犯罪嫌疑人之前必须口头告知他有权获得律师的帮助，美国联邦最高法院1964年通过判例确认了“被告人在警察询问过程中有获得律师帮助的权利，德国刑诉法典规定被告人在诉讼的任何阶段都可以聘请辩护人。根据侦查主动性和辩护被动性的对立统一的辩证规律辩护以侦控为存在根据，立案是我国刑事侦查的开始，侦查机关并未在立案后立即讯问或者采取强制措施，而是实施了其他的侦查方式，此时如果不赋予律师辩护权，将制约律师职能的发挥，有违控辩平衡，我国目前刑诉法学界对于公诉案件委托辩护人的时间也主张“自立案之日”，因而，应将刑诉法第33条“自案件移送审查起诉之日”与第96条“被侦查机关第一次后或者采取强制措施之日起”均改为“自立案之日”。
（四）完善律师会见制度，保障律师会见权
会见犯罪嫌疑人，是律师提前介入刑事诉讼活动的最基本的权利，也是真正发挥律师作用的前提。在司法实践中，律师要会见在押的犯罪嫌疑人，都要严格按照刑诉法第96条与《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则（试行）》第137条、第150条，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定向侦查部门办理申请手续，即使同意会见，会见的时间、次数等都要由侦查部门决定，且会见也均在侦查机关的严密监视之下，这是会见难的根本原因。这种规定限制了律师的会见权，也影响了犯罪嫌疑人控告申诉权的行使，很有必要废除前述限制规定。
1、取消律师会见犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准的规定
刑诉法第96条与六部委《规定》及最高人民法院的有关司法解释均规定涉及国家秘密的案件律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应经批准，但这些规定对涉及国家秘密的案件的范围没有界定，案件怎样才算 “涉及国家秘密”？“国家秘密” 标准模糊，性质不明确，同时，对于涉及“国家秘密”的案件是“犯罪嫌疑人是否有权聘请律师应经侦查机关批准”还是“犯罪嫌疑人聘请的律师是否适合担任此案的辩护人应经侦查机关批准”也规定不明确。司法实践中，侦查机关由于职权主义侦查模式所决定，以及对何谓“国家秘密”理解不一，往往从部门利益出发，以此为尚方宝剑，通常把侦查过程需要保密作为涉及国家秘密，以涉及国家秘密、案件情况特殊、需要主管领导批准等种种理由不予安排会见，阻碍律师会见犯罪嫌疑人，从而使得律师会见权的行使很难切实得到保障。虽然后来六部委的《规定》指明侦查机关“不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准”律师会见在押犯罪嫌疑人，但是这规定在位阶或效力上均低于法律，所起作用十分有限。律师作为法律人，负有遵纪守法的义务，对在办理案件过程中获取的国家秘密有严格保密的职责，且我国《律师法》等法律对律师给予了严格的要求与约束。侦查人员和律师同为法律人，侦查人员有权了解涉及国家秘密的案件事实，律师也应有权了解。既然在立法上已明确规定，律师和侦查人员都有保守国家秘密的义务，无论谁违反了保密义务，都要受到相应的惩罚，就没必要在律师会见权上再加一道门槛，对犯罪嫌疑人聘请律师，不应也完全没有必要有是否涉及国家秘密之分。同时，涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见犯罪嫌疑人都要经侦查机关批准，有双重批准之嫌，这类案件中犯罪嫌疑人聘请律师即使被批准，也有可能律师申请会见犯罪嫌疑人不被批准，形成同一机关因同种事由在不同时段可能作出完全相反决定的怪现象且带有极大随意性，极不利于犯罪嫌疑人辩护权的充分行使，也显失控辩平等，在世界各国的刑诉法中对被控方与所聘请的律师会谈需经控方批准也少见。因此，修改相关刑诉法律很有必要，应废除律师会见当事人经批准的规定，明确规定律师在接受委托后即可前往羁押场所会晤当事人。律师会见当事人应不需司法机关批准，只要凭有效身份证件与相应的委托证明即可，羁押场所的看守人员不得无故阻拦。
2、赋予律师秘密会见权
会见犯罪嫌疑人是律师在诉讼过程中有效展开辩护业务、发挥辩护职能的基础和前提，律师会见权对犯罪嫌疑人来说是宪法赋予其获得律师帮助权的重要体现，也是律师从事刑事辩护业务中的一项重要诉讼权利，在保障被刑事追究者的知情权、增强辩方与控方的对抗力量、维持控辩平等中发挥着重要的作用。同时，会见只有秘密进行才有意义，才能保障犯罪嫌疑人与律师充分交流与有效行使辩护权。因而，解决律师会见难问题，确保律师会见时的秘密会谈权，具有重要现实意义。
刑诉法第96条第2款规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”虽确立了侦查阶段的律师会见权，但不是单独秘密会见权。司法实践中，侦查机关是每案必派员到场，侦查人员甚至就站在犯罪嫌疑人面前，有的甚至限制律师的谈话内容，这一方面使犯罪嫌疑人产生恐惧心理不敢说出有利于自己的案情，律师与犯罪嫌疑人的会见权被架空，难以起到其应有的作用，另一方面律师与其谈话的内容全被侦查机关洗耳恭听下与掌握，然而，侦查机关讯问犯罪嫌疑人律师并不在场而无法知道讯问的内容，明显控辩不平等。
联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定“受到刑事控告而被逮捕或监禁，由警察拘留或监狱监禁但尚未审讯和判刑的人在会见律师时，警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”联合国《关于律师作用的基本原则》第8条也规定“被逮捕、拘留或监禁的人与律师联系协商时可在执法人员能看见但听不见的范围内进行。”联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条对此亦作了相类似的规定。世界上已有不少国家实行了这类制度，如德国刑诉讼赋予了律师在刑事诉讼中与被告人谈话不受监视等广泛的权利，意大利刑诉法第103条专门规定了“对辩护人自由权的保障”，其中第5项明确规定不允许对辩护人与受其帮助的人员之间的谈话和通讯进行窃听，荷兰刑诉法典第50条赋予律师与被拘留的被告人进行包括会见和通信不受限制和监视的沟通的权利，我国澳门刑诉法第50条规定如基于安全理由对律师与被拘留人的私下联络进行监视必须以负责监视之人听不到其内容为条件。这些律师单独会见权的规则是为了使被控人在律师会见时没有任何心理压力，面对维护自己合法权益的律师，能就有关事实作真实自愿的陈述，以期得到律师的帮助，有助于律师通过会见从被控人处了解案件有关情况与被控人是否受到不当对待并提供法律帮助，为诉讼过程中发挥辩护作用打基础。我国作为联合国常任理事国，为维护在国际上的良好形象，更好地保护被控人的人权，理应对此严格遵守。况且，当今世界法治化国家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借鉴。其实在我国，律师的秘密会谈权在审查起诉阶段已经做到，这方面也有明确的法律依据和司法解释的保障，现在只要更前进一步就可推进到侦查阶段。新《律师法》第33条规定律师会见犯罪嫌疑人不被监听，律师享有秘密会见权，相对刑事诉讼法第96条第2款的规定更加明确，契合国际法精神。修改刑诉法赋予律师秘密会见权，与新《律师法》保持一致，未修改前出台相应的司法解释，解决刑诉法与新《律师法》的效力冲突，明确规定“律师会见犯罪嫌疑人时侦查机关派员在场所派人员应处在看得见但听不见的位置”很有必要，也势在必行。基于我国的经济基础和由经济基础决定的侦查手段、侦查技术、侦查力量、侦查水平等问题，在侦查的初始阶段，犯罪嫌疑人刚刚被拘捕，所有的取证工作尚未全面展开，此时就赋予律师秘密会谈权，有可能给侦查工作带来一定负面影响，站在侦查部门的立场，不免有所顾忌，甚至采取反对态度。笔者认为，考虑我国侦查工作的实际情况下可进行如下尝试：
（1）立法上可将律师单独会见权分阶段规制，侦查初始阶段，保留现有的规定，律师会见犯罪嫌疑人时是否派员在场仍由侦查机关决定；在侦查经过一定期限后，侦查机关就不能再派员在场，而应实行秘密会谈权，即使派员在场也只能是在“看得见，但听不见”的地方监督，不得对律师会谈进行监听、窃听、录音，不得无故打断律师与在押人员的交谈。初始阶段期限不宜过长，以保证主要取证工作基本完成为限，律师可以实行秘密会谈的期限，一般案件可设定在申请逮捕后，复杂案件可设定在批准逮捕后，如期限过长接近侦查终结或移送审查起诉，那就没有多大提前介入的价值。
（2）为确保侦查工作顺利进行，保证进入刑事侦查阶段辩护领域的律师具备基本、必要的政治、职业道德和业务素质，胜任该领域特殊的法律服务和发挥有效的维权作用，可实行刑事辩护资格特别授予制度，对进入该领域律师进行品格、资质审查和严格培训考核，只有经国家有关部门挑选合格，授予特定资格的律师，才能提前介入刑事诉讼。
（3）对重大集团犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪、有组织犯罪、危害国家安全犯罪、涉及国家机密等案件，为确保侦查的安全和国家、社会利益，对侦查程序中律师会见权及秘密会谈权实行例外排除适用制度，立法上作出例外的特别规定，在这类案件中排除律师的秘密会谈权。
3、保障律师有权随时会见犯罪嫌疑人且会见时间充分
最高人民检察院《规则》第137条规定“侦查期间，受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人的日期、时间、地点和次数由人民检察院根据情况予以确定。”司法实践中大都如此，甚至个别侦查机关擅自规定“律师会见最多不超过二次，每次会见不超过二十分钟”，有些地方看守所甚至规定只有一次，每次会见时间不超过15分钟，限制律师会见的时间、次数，这些不合法的限制严重阻碍了律师会见权的正常行使，违背了保障人权的诉讼目的，同时也是不合理、不必要的。中国律协颁布的《律师办理刑事案件规范》规定，律师可根据案情需要自主决定会见的次数和时间。因而应在立法上明确禁止这些限制，在刑诉法中明确规定，“辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人的具体时间、次数及会见的持续时间在羁押机关的工作时间内不受限制”。 在规定律师会见犯罪嫌疑人的具体程序时，应在保证侦查工作依法顺利进行的基础上，对侦查机关的权力给予必要的限制和监督。否则，若侦查机关的自由裁量权过大，法律规定就会流于形式，发挥不了应有的作用。
4、完善制度，保障及时会见
六部委《规定》第11条规定：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”从上述立法精神看，对于48小时、5日这些时限的理解应是安排律师与犯罪嫌疑人在48小时内或5日内见面，然而，最高人民检察院的《规定》把它变成“应当在48小时内安排会见的具体时间”、“应当在5日以内安排会见的具体时间”，完全违背了立法初衷。司法实践中侦查机关也只在48小时或5日内安排会见的具体时间，而具体的时间却是随机决定十天半月后或更长的时间。因法律规定不明确，侦查机关趁机滥用自由决定权，律师无可奈何。为了法律的统一性与严肃性，限制侦查机关的自由决定权，保障律师的会见权及时落实，笔者认为应完善制度，规范表述，将六部委《规定》第11条的规定修改为“律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当保障律师能在48小时内与犯罪嫌疑人会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，最多不超过5日。”并将此规定写进刑诉法，上升为法律。
5、赋予律师录音、录像、拍照权
律师会见犯罪嫌疑人时仅作笔录不一定能记录下会见的全部内容，须以录音、录像辅助。只有准许律师录音、录像、拍照，才能把犯罪嫌疑人控告申诉的内容、侦查人员刑讯逼供造成的伤情，通过声音、图像、照片等形式固定下来，这样律师才能将此作为代为控告、申诉的证据送交有关部门。再者，最高人民检察院在2005年规定，检察机关在讯问职务犯罪嫌疑人时要实行全程同步录音录像。鉴于律师是与控方相对应的辩方，从控辩对等的角度来看，也应赋予律师同等的录音、录像、拍照的权利。另一方面，准许律师在会见犯罪嫌疑人时录音、录像、拍照，有利于律师在执业中进行自我保护。实践中，当侦查人员指控律师有诱问、包庇、串供等违法行为，或者当犯罪嫌疑人在律师会见前后的供述不一致时，侦查机关常常怀疑是律师教唆所致，而犯罪嫌疑人为了保全自己也往往嫁祸于律师，使得律师遭受不白之冤。如果法律赋予律师在会见时享有录音、录像、拍照的权利，律师就能够如实地记录会见时的全部情形，起到保全证据的作用，避免不必要麻烦。
（五）赋予律师讯问在场权
律师讯问在场权是指在侦查机关对犯罪嫌疑人进行讯问时犯罪嫌疑人所聘请或接受指定的律师有在场的权利。侦查机关首次讯问犯罪嫌疑人时容许律师在场，是犯罪嫌疑人及其律师的一项重要权利，对于维护犯罪嫌疑人的人身和诉讼权利具有重要意义。律师讯问在场权的行使，有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，有效地防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生，保证侦查活动依法进行，避免侦查机关在犯罪嫌疑人、被告人违背自己意愿的情况下获取口供，保障讯问的合法性，也使犯罪嫌疑人孤立无援的境地得到很大程度上的缓解。同时亦有利于律师及时了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况与关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料，使律师能切实有效履行自己的辩护职责。从形式上看，这使辩护人拥有了与侦查人员基本平等的权利，从实质上看，这对国家、社会利益与个人权利的均衡与合理分配，防止任意侵夺犯罪嫌疑人的合法利益，也起到了一定的促进作用。
律师讯问在场权应当包括以下几个方面：1、每次讯问犯罪嫌疑人前，侦查人员应告知犯罪嫌疑人有权要求律师在场，如犯罪嫌疑人要求律师在场，侦查人员必须通知律师到场，除非犯罪嫌疑人以书面方式明确放弃律师在场权，侦查人员不得对其进行讯问。否则，由此获得的笔录应予排除。2、讯问过程中在场律师对侦查人员的不法行为有权提出异议并予制止，有权记录侦查机关的不当行为，必要时还可提出控告。这样可将侦查机关的行为置于律师监督之下，减少犯罪嫌疑人人身权利被侵犯的机率。3、讯问笔录必须有律师签名，否则，不能作为证据使用。这样可以有效防止记录遗漏或差错现象的出现，也可以防止笔录制作人歪曲、篡改犯罪嫌疑人回答问题的原意。
为遏制刑讯逼供，增强侦查透明度，赋予辩护律师讯问在场权极为必要。诚如福柯所言，“在实际上，犯罪使个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争，因为一切力量、一切权力和一切权利都属于一方”，尤其在我国，在传统“有罪推定”思维影响下，侦查阶段职权主义超常发挥，侦查活动处于绝对保密状态，犯罪嫌疑人同外界完全隔绝，监督制约手段不到位，侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制，刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止。允许辩护律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时在场早已为各国刑诉法所确认，然而在我国，不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场，就连在检察院审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场，由此可见我国刑诉法对在犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。近年来，中国政法大学教授顾永忠与樊崇义共同主持了一个课题，在北京、河南、甘肃等地试行讯问犯罪嫌疑人时律师在场且录音、录象，犯罪嫌疑人的翻供率明显降低，取得积极成果。该校诉讼法研究中心进行“侦查人员第一次讯问律师在场权”的试验，通过300多起案件的试验，证明确立讯问时律师在场权，具有以下五点好处：(1)律师在场可以很好地遏制刑讯逼供，强化审讯文明；(2)实践中经常发生的被告人以受到刑讯逼供为由翻供变证的现象，实行讯问律师在场制度可由律师见证而消除；(3)律师在场能够平衡犯罪嫌疑人的心理状态，缓解和消除犯罪嫌疑人的对抗情绪，对侦查人员和犯罪嫌疑人双方达到“双赢”的效果；(4)通过侦查人员和律师相互交换笔录，可以及时纠正侦查讯问笔录中的错误；(5)可以排除非法证据，增加认定根据。
笔者认为，在我国确立律师讯问在场权，需建立如下具体实施制度：1、建立事先告知程序。侦查机关在每次讯问前必须告知犯罪嫌疑人有要求律师到场的权利，在正式讯问前要留有充足的时间让犯罪嫌疑人聘请律师和律师办理手续到场；2、确立在场律师的地位。讯问时在场律师须二人(或二人以上)，在场律师为见证人或旁听人，主要见证(或监督)讯问的合法性，除出现逼供、诱供等行为可当场提出抗议或意见外，律师不参与讯问、不进行辩护、不发表议论或观点，讯问过程中，犯罪嫌疑人若需向律师咨询法律问题，经讯问人员同意，律师可以就法律问题当场作出解答或解释；3、健全讯问笔录制度。讯问完毕，为见证口供合法性，律师有权核对及帮助犯罪嫌疑人核对讯问笔录，并签字确认，认为笔录记载有误或遗漏的，有权要求更正或补充。 4、明确律师的义务。赋予律师在场权的同时，应相应明确律师的义务，增强其责任心，如规定律师必须严守侦查秘密，不得向外泄露案情或传递侦查信息等；5、建立值班律师制度，为不影响侦查机关及时取证，如犯罪嫌疑人没有委托律师或无法联系到自己的律师，可由侦查机关通知值班律师及时到场为犯罪嫌疑人提供服务；6、例外排他制度，在重大集团犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会犯罪、危害国家安全犯罪、涉及国家机密等案件的侦查程序中，为平衡社会利益和个人利益，可以排除律师的在场权；如有充分理由认为初次讯问时律师的在场，可能妨碍侦查的顺利进行，也可以不让律师到场。
（六）赋予与完善律师调查取证权
调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，其在办理任何业务时都享有这项权利，对辩护律师来说当然更不例外。调查取证是律师介入刑事诉讼发挥辩护职能的重要手段，进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。现行刑诉法第37条和新《律师法》第34、35条明确了辩护律师享有调查取证权，在审查起诉阶段享有查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料权，在审判阶段享有查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料但刑诉法同时又给予了较多的限制，《律师法》却没有具体的保障，且两者在效力上又存在冲突，使得律师的调查取证权在司法实践中难以实现。
虽新《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。” 第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”但按照刑诉法的有关规定，在侦查阶段，律师虽然能够“提前介入”，但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段，律师虽可查阅、摘抄、复制诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料，刑诉法规定了七种证据，辩护人只能查阅技术性鉴定材料，而不能查阅其他的物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，勘验、检查笔录及视听资料，虽享有一定的调查取证权，但向证人或有关单位收集证据需经证人或者其他有关单位和个人同意，向被害人提供的证人收集证据需经人民检察院或者人民法院许可与被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。最高人民法院《解释》第44条规定，律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。可见，现行法律将律师调查取证权的行使建立在被调查对象“同意”和人民检察院或者人民法院“许可”的基础上，实质上是从“性善论”的前提出发，一厢情愿地将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上，而不是建立在应有的完善的刑诉法律制度上。可想而知，仅就理论而言，这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制，必将在一定程度上妨碍律师调查取证权的有效行使，试想，假如有关个人或单位都不同意向律师提供有关材料，怎么办？律师虽有申请人民法院通知证人出庭作证的权利，但这仅是申请权，申请不被接纳，律师从何收集材料？新《律师法》与刑诉法存在冲突，检察与审判机关只按刑诉法向律师提供材料，律师又奈何？律师收集证据材料的渠道不畅，会对律师充分行使诉讼权利造成直接影响，并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中，被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师调查取证申请的情况极为常见，对此，辩护律师基本上是无计可施，其调查取证就此宣告失败。与刑诉法第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照，我国关于律师调查取证权的规定是何等的苍白无力！如何真正有效地把诉讼权利落到实处，将是律师面临的最大难题。有学者深刻地指出，“不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺了律师的调查取证权”，“这一诉讼就是一个不完整的诉讼，不健康的诉讼”。“巧妇难为无米之炊”。收集证据材料对辩护工作至关重要，律师只有在熟悉案情，掌握大量材料的基础上，才能有理有据地提出辩护意见，维护当事人的合法权益。在侦查阶段，律师有一项工作就是为犯罪嫌疑人提供法律咨询。法律咨询的目的是为了增强犯罪嫌疑人的法律意识，提高犯罪嫌疑人的自我防护能力，是一项针对性极强的工作。律师只有在掌握了案件的基本材料并对案件事实有所了解后，才能提供有效的法律咨询，而律师在侦查阶段不享有调查取证权，不能准确地了解案件情况，仅依据侦查机关提供的罪名，尤其在侦查机关确定的罪名本身就带有不确定性的背景下（实践中侦查机关原确定的罪名在审查起诉或审判阶段被改变的情况时有发生），向犯罪嫌疑人提供法律咨询，其咨询必然带有相当的盲目性，根本无助于法律咨询目的的实现。我国刑事审判方式基本上实行控辩式，它强调了控辩双方的举证及其质证，加强了律师在庭审中的作用，要求律师在庭审中能够与控方平等对抗，如果律师不能在追诉机关进行有罪调查的同时进行无罪调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，在庭审时何以举证？虽刑诉法规定侦查机关不仅要收集有罪和罪重的证据还要收集无罪和罪轻的证据，但是，这一客观义务只是一种“应然”义务，司法实践中，侦查机关往往侧重收集有罪或者罪重的证据，而容易忽视无罪、罪轻的证据，有利于犯罪嫌疑人的重要证据律师在侦查阶段也不能及时收集，没有证据的庭审辩护苍白无力，不利于人民法院兼听则明。既然确立律师刑事辩护制度就必须赋予其调查取证权，刑事辩护是个连续的过程，如把调查取证推迟到审查起诉阶段，与侦查机关开始取证的时间存在时间差，证人的记忆会模糊，痕迹、物证会湮灭，律师将失去一些证据，其后期的辩护工作将缺乏针对性；控与辩对立统一贯穿于诉讼的始终，侦查机关以国家强制力为后盾，拥有一系列权力，拥有各种调查取证的先进技术、手段和设备，有强大的物质保障，相反，律师作为个人只能通过询问证人、被害人和徒手提取证物等较为落后的方式进行调查取证，律师的辩护职能被极端弱化，该阶段控辩双方的力量严重失衡，现代诉讼, 讲究控辩平衡，赋予律师调查取证权是实现控辩平衡的需要；控辩双方代表的利益不同，在调查取证时的立场和角度也不同。律师享有调查取证权，可以使双方调查的证据互相补充，有助于查明案件事实的真相。否则，只允许侦查机关收集有罪的证据，而不允许辩护方收集无罪的证据，将不可避免地出现被告人蒙受不公正判决的情况。而“一次不公的司法判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。” 赋予律师调查取证权有利于查明案件事实真相。同时，现在律师业已发展相对完善，通过全国统一司法考试，律师法规定了律师职业道德及承担的法律责任，刑法也规定了相应的刑事责任，侦查阶段赋予律师调查取证权不会妨碍侦查。证人愿意向律师提供证据，只要不侵害国家利益，法律原则上不应禁止，没有必要经人民检察院或者人民法院允许，人民检察院或者人民法院强行不许，有滥用公权之嫌，也违背了当事人意愿和利益。
为建立真正意义上抗辩式的诉讼模式，实现控辩双方诉讼权力上的平等，取得庭审的预期效果，应完善立法，赋予律师在侦查阶段的调查取证权，取消对律师调查取证的种种限制性规定，制定包括律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的科学、完整的规范，从立法上赋予律师与司法机关平等的调查取证权，很有必要。具体内容包括：律师在依法调查取证时，有关单位和个人必须配合，对无故拒不提供证据的单位和个人，律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据，并可根据情形由司法机关对其采取罚款或拘留；对于律师提出的调查、收集证据的申请，司法机关如无正当理由，必须批准，司法机关有义务对不批准的理由做出充分说明，对申请的拒绝，律师有权申请复议。当有利于犯罪嫌疑人的证据面临毁损的危险而侦查机关又没有予以足够注意并及时收集时，犯罪嫌疑人或其律师有权向侦查机关提出证据保全的申请，侦查机关应及时收集、固定、保全，当侦查机关不履行此项义务时，犯罪嫌疑人可以向法院申请证据保全；审查起诉阶段，律师向公安、检察机关申请收集或调取证据，公安、检察机关没有法定原因不得拒绝；律师向被害人及其近亲属或被害人提供的证人收集与案件有关的材料不必经人民法院、人民检察院允许。这才是从实质上实现辩护权的重要保障。
（七）保障律师阅卷权
刑诉法第36条规定，辩护律师在审查起诉阶段只能查阅诉讼文书和技术鉴定材料，人民法院受理之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，第150条规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片，六部委《规定》第13条规定在审判阶段辩护律师阅卷的地点是人民法院。虽新《律师法》第34条有了扩充，但仍分阶段限制，又与刑诉法存在冲突且无保障，司法实践中对对什么是“主要证据”也没有一个明确的统一规定，律师在审查起诉阶段如只能接触对辩护没有实质意义的诉讼文书与技术鉴定材料，而审判阶段，检察机关往往将最有力的证据秘而不示，将一些次要的证据当作“主要证据”移交给人民法院，从而律师也无法在法院查阅到关键证据，无法切实履行辩护职责。 控辩双方职责的不同，对案件事实及证据的取舍也必然不同，“律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能否提出有力辩护意见的关键”。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式充分保障律师阅卷权，大陆法系国家一般实行全案移送制，律师可以在法院查阅到全部案卷材料，英美法系国家则通常实行证据开示制度，即在开庭审理前，控辩双方互相向对方展示证据，该制度为美国《联邦刑事诉讼规则》第16条所确立，英国以法典的形式对证据开示做了全面的规定。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方，针对目前刑诉法的缺陷，笔者认为，为保障律师辩护职责的履行，应象新《律师法》一样在刑事诉讼的各个阶段赋予律师阅卷权，在不同的诉讼阶段规定不同的阅卷范围。在侦查阶段，由于侦查活动尚未完成，警察有必要保密一定的侦查线索，律师的阅卷权可限制在了解当事人涉嫌的罪名，查阅程序性的文件与警方对犯罪嫌疑人的讯问笔录等方面。进入审查起诉和审判阶段后，不应限制律师阅卷的范围，律师应拥有查阅全部案卷材料的权利，有权查阅全部案卷材料和证据，不仅可以在法院查阅，也可以到检察院查阅。这不仅可以保障其辩护职能的发挥，而且也是辩方对侦查结果的有效监督。
（八）确立侦查阶段援助制度
法律援助是指国家对某些经济困难或特殊案件的当事人给予减、免费用，提供法律帮助的一项法律制度。目的是贯彻法律面前一律平等的法律原则，实现司法公正。从刑诉法第34条的规定来看，我国刑事法律援助的形式表现为指定辩护制度且只存在于审判阶段。然而，侦查阶段是刑事诉讼的开始阶段，没有侦查阶段的法律援助，律师介入审判活动因失去了侦查阶段了解案情、及时收集有利证据的有力支撑而不具有实效性。也就是说，在审判阶段才被法院指定为承担法律援助的律师，在审判前调查取证的关键阶段没有进行法律援助，要想在审判阶段的有限时间内同准备充分的公诉人抗衡是很困难的，因而，刑诉法规定的法律援助制度应随着律师提前介入制度的确立而推进提前。
（九）修改刑法与刑诉法，保障律师合法权益
刑诉法第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。这一规定与修订后的《刑法》第306条相对应，伪证罪就成了律师正确行使辩护权的最大障碍。新刑诉讼法实施以来，律师因涉嫌上述犯罪被公安机关拘留、逮捕、判刑的案件时有发生。由于封建传统的纠问侦讼模式的影响，我国给犯罪嫌疑人定罪重口供、轻证据的现象仍然严重存在，在这种情况下，往往律师让当事人保持沉默不要轻易给出口供的职业行为很容易被认定为“伪证罪”， 只要律师提供的证据与侦查机关掌握的材料略有出入，侦查机关就会视律师“不听话”， 侦查机关就会用这两条来恫吓律师，作为对付律师的杀手锏。律师连自己的人身权都受到威胁，又怎能全身心投入到刑事辩护中去呢？这从体制上设置了一些律师依法执业的障碍。
刑法修订实施后，《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人妨害作证罪”这一罪名在法学界尤其是律师界引起了激烈的反对，甚至有人称此罪名“猛于虎也”，或喻此为一把悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。一个罪名受到一个行业如此集中而猛烈的反对，这是罕见的。原因何在？ 笔者认为，《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人妨害作证罪”与第307第1款规定的“妨害作证罪”、第2款规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”之间在主体要件与客观方面的时空要件和行为要件方面都存在重合关系。1、第306条的主体是刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人，属特殊主体，而第307条的主体是一般主体，且未限定在刑事诉讼活动中，两者主体重合。2、从字面来看，第306条规定的三种行为几乎全部可以为第307条规定的行为所包容，只剩下辩护人、诉讼代理人引诱证人违背事实改变证言或作伪证的行为，但这一行为实际上可为第307条第1款规定的“以暴力威胁、贿买等方法”中的“等”所包含，因而可认为第306条规定的行为要件实际上都已包容在第307条之中。3、第306条与第307条第1款规定的法定刑也完全一致。通常而言，法条竞合的理由之一是对特殊主体予以特别处罚，但在此我们难以找到此根据。此外，“将辩护人、诉讼代理人”作为特殊主体规定一个独立的犯罪，实际上是针对律师而设，似乎会令人感到律师更容易毁灭、伪造证据，更容易妨害作证，那么对律师处处设防，这是对律师的歧视，也不利于律师开展工作。
因此，笔者认为，为了充分发挥刑事辩护中律师提前介入的作用，调动律师发挥辩护职能的积极性，确保刑事审判的高效率，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，应废除刑诉法第38条与《刑法》第306条，以保障律师的合法权益。
（十）确立告知义务
刑诉讼第96条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施或者第一次讯问后就有权聘请律师为其提供法律帮助，但在实践中犯罪嫌疑人聘请律师的权利难以实现。主要原因在于侦查机关不告知犯罪嫌疑人有聘请律师的权利，而许多犯罪嫌疑人由于法律意识欠缺，不知道有这项权利，即使有些犯罪嫌疑人提出聘请律师，但侦查人员并不及时转告聘请的律师或亲友。在学术界的呼吁下，公安部《规定》以及最高人民检察院《规则》，均对侦查人员的告知义务做了明确的规定，以此敦促侦查人员依法保障犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。然而，在实践中，一些侦查人员长期以来的思维定式认为律师的介入将会影响侦查工作顺利进行，不愿将自己的侦查活动至于律师的监督之下，对律师提前介入不接受、不理解、不支持，不告知犯罪嫌疑人有权聘请律师的现象在一些地方仍普遍存在，甚至以聘请律师无用、请律师表明态度恶劣等语言阻止犯罪嫌疑人或其亲友其聘请律师。所有这些现象，不仅表明我国的刑事诉讼程序还不够完善，而且还说明程序内在正义性不足以保障犯罪嫌疑人有效获得律师帮助的权利。
第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第18条也规定国家须从刑事诉讼程序一开始便保证刑事被告人聘请律师的权利，英国《法官守则》规定警察在讯问犯罪嫌疑人前必须口头告知被羁押人有权获得律师帮助，《讯问法律(草案)》进一步规定在讯问前必须通知犯罪嫌疑人有权会见律师，美国著名的“米兰达规则”确立了警察在讯问犯罪嫌疑人前必须口头告知他有权获得律师帮助，《加拿大权利与自由宪章》第10条(b)款规定人人在一旦被逮捕或拘留时应被告知享有聘请律师和与律师联络而不应有任何拖延的权利，德国刑诉法典第136条1款规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能使用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利并有权随时地，包括在讯问前，与由他自己选任的辩护人商议。”从世界其他国家立法看，侦查人员负有告知义务和为犯罪嫌疑人提供合理的便利与获得律师帮助的途径，是一种带有普遍性的规定。为了确保侦查人员履行告知义务，英国、美国、加拿大等国立法还进一步规定，侦查人员不履行告知义务，所获得犯罪嫌疑人供述应当予以排除。我国宪法第125条与刑诉法第11条规定被告人有权获得辩护，确立了人民法院有负有保证被告人有权获得辩护的告知义务。随着律师提前介入制度的确立，公安、检察机关理应承担保障犯罪嫌疑人获得律师帮助的告知义务。因而，有必要完善刑诉法以立法形式确立侦查机关的告知义务，规定其告知内容，明确不履行告知义务的法律责任。规定侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人或其近亲属可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告；被逮捕的可以为其申请取保候审，聘请律师的方式既可以口头提出也可以书面提出。口头方式提出的，公安机关或人民检察院自侦部门应制作笔录，由犯罪嫌疑人签名或盖章。侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师，可自己聘请，也可由其亲友代为聘请。在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师，看守机关应及时将请求转达办案的侦查机关，侦查机关应及时向其委托的人员或所在的律师事务所转达该项请求。并设立非法证据排除规则，明确侦查人员不履行告知义务或阻碍犯罪嫌疑人获得法律帮助权利的法律后果，切实保障犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。
（十一）加强律师自律，完善惩戒制度
提前介入给诉讼带来了种种益处，同时也给律师辩护工作带来了更大的风险和责任。对此，律师应有清醒的认识。律师在行使法律赋予的各种权利时，一定要履行法定的义务。会见在押的犯罪嫌疑人、被告人是刑事辩护工作的重要组成部分，律师不得有教唆当事人抗拒、狡辩的行为。在共同犯罪中，不得帮助嫌疑人、被告人串供。尤其侦查阶段介入案件，更应慎之又慎。在侦查机关尚未全面掌握犯罪嫌疑人犯罪证据的前提下，律师对当事人说的每一句话甚至某种暗示都有可能对案件的进展产生重大影响。律师办案过程中，要注意保密。对涉及国家秘密的案件，律师应严格履行保守国家秘密法规的规定，不得将“维护国家安全和追查刑事犯罪中的秘密事项”泄漏出去。在收集有关案件材料过程中，不得伪造、变造有利犯罪嫌疑人的证据或者毁灭隐匿对当事人不利的证据。不得用引诱、欺骗、胁迫等违法手段向被害人、证人收集证据。对于律师违规操作，违反职业道德、纪律，违犯监所规则、会见规则的一切行为，必须加以严肃处理。尤其对于律师利用秘密会谈权进行通风报信、制造伪证、唆使翻供等妨害侦查的违法行为，应予停止执业的严厉处分，以整肃律师行业风气，树立律师公正形象，为律师刑事辩护争取更多的诉讼权利创造条件。有关对律师投诉、举报、处理等制度和程序也应配备健全。律师社会声誉和地位的提高，必然为律师权利的扩大铺平道路。
（十二）完善法律，配置机构，强化制约
虽然刑诉法规定进行刑事诉讼，应分工负责，互相配合，互相制约，但司法实践中，对公、检、法的违法行为缺乏有效的制约、监督机制，对于控告司法人员刑讯逼供等违法犯罪行为及律师在刑事辩护中的违法犯罪行为，很有必要进行相应的立法，并设立控方以外无利害关系的专门机构，由其查处，以体现控辩双方地位的平等，同时，也杜绝侦查部门人为阻碍律师刑事辩护的现象。
另外，法律很有必要对司法机关未在法定期限内履行义务应承担什么样的的法律责任作出明确规定，其具体查处，也应由专门的机构负责。
（十三）完善法律，保障听辩
应在法律中明确规定侦查、批捕与审查起诉阶段各部门听取律师辩护意见的时间、地点与方式，使各阶段律师的辩护权落到实处，其辩护作用得到充分发挥，切实维护犯罪嫌疑人的合法权益。
除不断完善立法、加强司法制度的改革以外，要想充分发挥律师在刑事诉讼活动中的辩护作用，笔者认为更重要的还必须努力改善办案条件，不断提高控辩人员的素质，加强相互之间的沟通与了解。
目前，侦查机关，在现场勘查、痕迹物证的检验鉴定等方面力量比较薄弱，案件的证据体系过分依赖犯罪嫌疑人的供述，一翻供就翻供，对律师介入顾虑重重。加之，极个别侦查人员还存在严重的特权思想，总以“管人者”自居，无视律师的合法要求，限制甚至剥夺律师的会见权。如侦查机关克服特权思想，充分承认与尊重犯罪嫌疑人的沉默权，抓住主动权，及时依靠群众收集证据，努力改善办案条件，不断提高侦查水平，增加侦查智慧投入，充分利用科技手段收集证据，高度重视对犯罪嫌疑人初次讯问，尽最大可能问全问细，并进一步提高全面收集与运用证据能力，扎实的证据体系不依靠犯罪嫌疑人供述，最终使犯罪嫌疑人不敢翻供，也无法翻供，自然也就消除了对律师介入的顾虑。
律师作为一种高度自律的法律服务者，一般都具有较为过硬的政治思想素质。然而，不容否认，现实生活中也确有个别律师，受拜金主义思想的侵蚀，把个人等同于“商人”，违反法律规定，违反监管场所纪律，借会见犯罪嫌疑人之机，为开脱犯罪嫌疑人的罪行而不择手段，有的甚至给侦查工作造成无法弥补的损失，侦查机关的慎重也的确“事出有因”。如果不断提高律师队伍的政治思想素质和业务素质，严格依法行使会见权，在会见时保持高度警惕，避免泄露侦查秘密，也可望得到侦查机关的信任、理解与支持。
假如律师与侦查人员之间经常组织座谈会、疑难案件分析会等，以各种形式相互取长补短，增进双方在业务上、思想上的了解，加强彼此之间的沟通，控辩双方之间的相互顾忌也自然会烟消云散。
综观前述，不断加强司法制度的改革势在必行，只有不断完善立法与法制，赋予犯罪嫌疑人沉默权，克服律师介入的种种不必要限制，加强控辩双方的制约与监督机制，确保控辩双方地位平等，努力改善办案条件，全面提高控辩双方的政治思想素质与业务能力，加强彼此之间的联系与沟通，律师的作用才会发挥得更加理想，刑事辩护制度也可望取得更大的突破与进步，更加服务于刑事诉讼任务的顺利完成。
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